negligencia

domingo 14 de marzo de 2010

Negligencia Medica: ¿Fondo o Seguro? Beneficios, Riesgos, Costos y Alternativas.

Darwin Hidalgo Salas
Abogado
Máster en Derecho Sanitario y Bioética
Universidad de Castilla La Mancha

Infectado por VIH en periodo de ventana, evisceración de ojo derecho por infección de psudomonas luego de una cirugía de cataratas consecutiva de ojo izquierdo y luego del ojo derecho, amputación de miembro inferior "equivocado" por necrosis consecuencia de la diabetes. ¿Son casos de negligencia, imprudencia o impericia atribuible al médico?



REFLEXION PREVIA EN TORNO AL SEGURO POR RESPONSABILIDAD
En las últimas semanas, el debate acerca de la creación de un seguro obligatorio por responsabilidad profesional, ha tenido un fuerte impulso mediático a través de diversas noticias que día a día se difunden en los medios de comunicación social. Sin duda, el caso de la presunta amputación "errada" del pie diabético ha puesto nuevamente sobre el tapete, la discusión de un seguro obligatorio de responsabilidad profesional para los profesionales de la salud.

Lamentablemente, creemos que el debate acerca de la responsabilidad médica ha mantenido el rumbo equivocado que tuvo desde la primera propuesta formulada en el seno del anterior Congreso. El debate frente a los casos de presunta negligencia médica, se ha centrado en buscar que dichos daños sean "indemnizados inmediatamente", olvidando que esta aparente vía de solución es mas costosa y compleja, que aquella destinada a prevenir y evitar que se produzca el daño, a través de la implementación de sistemas de seguridad del paciente, gestión de riesgos, gestión de la calidad y otros.

Estamos centrando nuestro esfuerzo en buscar mecanismos eficientes de reparación del daño y garantizar que se pague por este, empero no estamos pensando en todos los elementos que concurren previa y simultáneamente a la realización del daño, y que desde luego, contribuyen a que se produzca éste. El daño es el resultado final que revela un problema, más no el origen del problema. Seguir en este camino de "indemnización inmediata", parece colocarnos en una situación de soberbia, por la que poco importa cuántos casos de daño se produzcan, siempre que para todos ellos, tengamos el dinero suficiente para repararlo. "todo tiene un precio y todo se puede reparar".

Si seguimos en esta línea, insisto, pese a los topes indemnizatorios o de cobertura que se establezcan, seguramente llegaremos a darnos cuenta que no hay ni habrá seguro o fondo que resista la numerosa cantidad de daños a reparar, no precisamente porque se incremente la cantidad de daños producidos, que sí se produce en la medida que aumentan el numero de atenciones de salud; sino porque frente al conocimiento de la existencia de una bolsa de dinero destinada a reparar los daños que se produzcan como consecuencia de la practica medica, se incentivará la cultura del reclamo frente a una complicación o evolución natural de la enfermedad, mas no frente al reconocimiento sereno y razonado de la presunta existencia del daño, promovido además, por la muy frecuente inapropiada relación medico paciente. Estos reclamos, terminarán por incrementar el número de decisiones no acreditadas, que reconocen el pago de una reparación inmediata, que irá sufriendo incrementos geométricos en su valor, al punto de superar los límites asegurables y los límites de recursos.

El tema de fondo y origen del problema que ahora debemos enfrentar, se encuentra en las diversas deficiencias que se advierten en el conjunto de sistemas que participan directa e indirectamente en los servicios de salud, tal es el caso del sistema educativo, que desde la perspectiva de la formación profesional y de la especialidad, tiene la responsabilidad de acreditar Universidades, de Facultades de Medicina y otras Facultades de ciencias de la salud, así como el sistema de residencia medica, la certificación profesional y la recertificación continua, progresiva, estandarizada, etc.; el sistema administrativo que da soporte a la prestación de los servicios de salud, llámese administración de Historias clínicas, de resultados de laboratorio, ayudas diagnósticas y otros; y el propio sistema asistencial, el que a partir de las guías, protocolos, buenas practicas clínicas y otros, responden en conjunto a políticas de seguridad del paciente, que tienen como principal responsable a la Autoridad de Salud y a los propios Establecimientos de Salud públicos y privados, en conjunto con los profesionales, técnicos, auxiliares y personal administrativo que participa en los servicios de salud, así como los propios Colegios Profesionales y las Sociedades Científicas, que en conjunto han de contribuir en la normativa técnica, guías, protocolos, etc. En este punto, no podemos soslayar la responsabilidad que los establecimientos de salud tienen, para dotar de condiciones estandarizadas para la buena práctica asistencial segura y verificar la calidad de sus profesionales y procesos asistenciales y administrativos.

DIFICULTADES PRÁCTICAS Y TEORICAS PARA LA INDEMNIZACIÓN INMEDIATA DEL DAÑO
No obstante lo expresado, reconocemos que por la complejidad de la actividad de la medicina, ni la mayor eficiencia en los sistemas de educación, prevención y aquellos de gestión de riesgos y otros, evitarían que se produzca un daño; en este sentido, dejando constancia de la reflexión efectuada, nos avocaremos a analizar, aquellos elementos relevantes que tienen implicancias tanto en un seguro como en un fondo que pretende reparar o indemnizar inmediatamente al paciente.

Un primer núcleo de elementos que consideramos relevante, desde la perspectiva de la reparación inmediata del daño, esta en reconocer en primer lugar, (i) cuándo un evento adverso o error produce un daño susceptible de ser reparado, (ii) cómo es que se determinará en cada caso concreto, que el error o evento adverso ha producido un daño susceptible de ser reparado, (establecer el mecanismo para diferenciar daño reparable y no reparable) y, ligado indisolublemente a ello, (iii) identificar la autoridad que gozará de la facultad de distinguirlos.

En efecto, no todo evento adverso o error producen un daño susceptible de ser reparado; pues el evento adverso entendido como un efecto indeseable de la aplicación de un tratamiento o procedimiento efectuado con arreglo a las reglas técnicas de la profesión, puede causar una disminución temporal o permanente de la salud del paciente, en cuyo caso podremos estar frente a una complicación, mientras que en el error, existe un "desvío" de las reglas técnicas de la profesión que de manera similar puede o no causar daño temporal o permanente. (NO SIEMPRE LO DILIGENTE ES SEGUIR LA REGLAS TECNICAS)

Pero en este contexto, debemos agregar dos elementos adicionales a nuestro análisis: (A) El caso del evento adverso producido como consecuencia de las deficiencias en los sistemas hospitalarios, y (B) El consentimiento informado como factor de exclusión de responsabilidad.

Para poder determinar la existencia de un daño susceptible de ser reparado, debemos individualizar al responsable (medico, enfermera, etc.) verificando la ilicitud de su conducta (inobservancia de las reglas técnicas de la profesión) e identificar el nexo causal entre la conducta y el daño; y actualmente, de acuerdo a lo establecido en el art. 1762 del C.C. y el art. 36 de la Ley General de Salud (LGS), determinar si la el responsable actuó por dolo o culpa inexcusable, dado que el sistema de responsabilidad de los profesionales vigente en el Perú, es subjetiva.

Empero, ¿si el evento adverso tiene un origen en la deficiencia de los sistemas hospitalarios? como sería el caso de la infección por pseudomona de un ojo operado de catarata, cuyo destino casi ineludible es la eviseración del ojo; entonces, estaríamos frente a una "responsabilidad institucional" que se encuentra en el ámbito de la responsabilidad objetiva y por tanto no requiere que se identifique al responsable, si actuó por dolo, culpa o culpa inexcusable; sino, únicamente bastará determinar la existencia del daño y el nexo causal.

En nuestro país, el caso de la responsabilidad institucional esta "tímidamente" reglado en el segundo párrafo del art. 48 de la LGS, mientras que el primer párrafo ratifica el sistema de responsabilidad subjetiva de los profesionales que establece el art. 36 de dicho cuerpo normativo, concordante con el art. 1762 del C.C. Sin embargo, dicha aparente regulación de responsabilidad institucional, está limitada a la responsabilidad del Establecimiento de Salud, de disponer o brindar los medios exigibles para cada caso, que eviten los daños al paciente.

Distinto es el supuesto de solidaridad de la responsabilidad que regula el primer párrafo del citado artículo 48; pues ésta solidaridad presupone la acreditación del daño causado por el profesional de la salud, bajo el sistema de responsabilidad subjetiva.

Ahora bien, superando el análisis de la identificación del daño susceptible de ser reparado y a su vez, haber distinguido entre el origen del daño causado por un profesional de la salud o por deficiencias en el sistema hospitalario (responsabilidad institucional), debemos cuestionarnos, si ¿es el consentimiento informado un factor de exclusión de responsabilidad, en la medida que incluya las probables y/o previsibles complicaciones que se pueden derivar del procedimiento o tratamiento aplicado?

No podemos dejar de reconocer que la medicina es un arte que brinda medios para la mejora de salud y no así resultados, pues está sujeto a una serie de imponderables y condiciones propias de cada paciente, que pueden hacer variar aquel plan consignado en la guía o protocolo e incluso pueden hacer variar de hospital a hospital los porcentajes de complicaciones derivadas de un mismo acto médico. Por ello, el Consentimiento Informado bajo la teoría del traslado de la responsabilidad, constituiría un factor de exclusión de responsabilidad, aunque consideramos que existen límites.
Ahora bien, es este punto debemos plantearnos una muy importante interrogante: ¿Cómo diferenciamos una complicación de un simple error?. Más allá de las definiciones y contenidos que la doctrina y la legislación puede darles a cada uno, debemos entender que entre uno y otro, existe un ámbito gris que impide diferenciarlos y crear una regla general. Nos explicamos.

El caso de una cirugía en la que el anestesiólogo suministra una anestesia epidural (anestésico que se coloca en el espacio epidural virtual) que termina produciendo cefaleas en el paciente, porque el anestesiólogo introdujo la aguja hasta la dura madre. ¿es una complicación o un error por impericia del médico especialista?. Primero debemos entender que el espacio epidural es virtual, que no existe espacio físico y que esta dado por la unión de el ligamento amarillo y la dura madre. En consecuencia, cuando el anestesiólogo inyecta la anestesia epidural requiere acudir a la técnica de "la gota de gutierrez" o a la técnica de "la resistencia" para identificar el espacio virtual y suministrar el anestésico; no obstante eventualmente, puede ocurrir que pinche la dura madre causando perdida de liquido céfalo raquídeo y por tanto cefaleas, que en algunos casos pueden ser inhabilitantes.

Ni siquiera los propios especialistas se ponen de acuerdo en calificar a este hecho como una complicación o como un error o falta de cuidado. Para algunos este hecho es consecuencia de la falta de diligencia y pericia y para otros es una mera complicación descrita y con significativa probabilidad de que se produzca.

Entonces ¿cómo distinguir el evento adverso no reparable del error reparable, cuando sobre un mismo hecho no hay acuerdo entre los propios especialistas y por tanto resulta inviable crear una regla general que los distinga?. Mas allá del Consentimiento Informado como factor de exclusión de la responsabilidad que eventualmente podría resolver este problema, considero que el análisis y determinación del mismo no es posible determinarlo inmediatamente, sino que se impone un análisis detallado y meditado caso por caso; toda vez que habrá que incorporar en el análisis la experiencia y pericia del médico, la determinación de la aplicación de la mejor técnica anestesiológica para el caso concreto del paciente, la incidencia de estas complicaciones respecto del medico y del establecimiento de salud en donde se desempeña y otras propias de las circunstancias.

De esta manera no nos queda más que concluir, señalando que la reparación y/o indemnización inmediata del daño en realidad es una utopía.

Otro elemento a considerar desde esta perspectiva, es cómo valorar y cuantificar la reparación el daño, ¿esta cifra estará destinada a afrontar las consecuencias del evento adverso o error, con el objetivo de recuperar su salud, o además reparará otros aspectos?

Nuevamente la cuantificación del daño y su valoración plantean un problema que no puede ser resuelto de manera inmediata. Los aspecto valorativos que resultan del análisis del daño y el impacto en la persona que los sufrió, sea de manera temporal o permanente, y cómo ésto afecta en su calidad de vida, en el desarrollo de sus perspectivas de vida o profesionales y otros, requieren de una análisis y estudio caso por caso; aunque debemos reconocer que existen experiencias de indemnizaciones tasadas, que al final no reparan en su verdadera magnitud el daño.

El objetivo ¿es reparar el daño sufrido o brindar el apoyo requerido para que el paciente que sufra de un evento adverso, sea o no susceptible de ser reparado, pueda acceder a los medios para recuperar su salud?. Seguramente, dado que en el Perú no tenemos un sistema de salud o aseguramiento universal, antes de indemnizar el daño, sin que ello signifique soslayarlo, debemos pensar en principio en asegurar que el paciente recupere su salud.

Si esto es asi y queremos garantizar que, quien sufrió el evento adverso tendrá los medios necesarios para recuperar su salud, entonces tenemos dos opciones; la primera, que en cualquier caso de evento adverso, sea o no complicación, se brinde el apoyo para la recuperación de la salud, y la segunda, que brindemos el apoyo para la recuperación de la salud de aquellos pacientes que hayan sufrido un daño que cuanto menos tengan indicios de ser susceptibles de ser reparados, con lo que nos encontraremos nuevamente con el problema de la distinción antes desarrollada.

Lo cierto y real, es que en la actualidad los Establecimientos de Salud del MINSA y aquellos particulares, frente a un evento adverso o complicación que origina un reclamo motivado principalmente por la calidad del servicio, (relación medico paciente) más que por el efecto del hecho, terminan dándole toda la atención medica que el paciente requiera para la recuperación de su salud, afrontando casi la totalidad de los costos, sea por el SIS cuando se trata del MINSA, financiado por sus propios recursos, via exoneraciones, o por el engrosamiento de las cuentas por cobrar de las clínicas particulares.

La creación de un fondo de apoyo social que busque financiar la recuperación del paciente frente a los eventos adversos, estén originados por complicaciones, por errores de los profesionales o del sistema de las instituciones, lo único que hace, es crear un "aseguramiento universal frente a la complicación", financiado en gran parte por los profesionales de la salud; toda vez que al no poder distinguir la complicación del error indemnizable, resulta muy probable que toda complicación devendría en ser atendida por dicho fondo, por lo que estimo previsible que (i) el fondo no alcance para cubrir todos los casos de eventos adversos, ¿se ha analizado las cifras de cuántas complicaciones diarias ocurrente en el Perú? (ii) el fondo terminará siendo, hasta donde alcance, un ente burocrático que solo atenderá aquellos casos sociales, porque en el caso de pacientes con recursos, aunque se trate de un error, por lo burocrático del procedimiento, no accederán a él, creando una distinción contraria a la Constitución, y (iii) que el problema de fondo siga sin ser atendido.

En consecuencia, reconociendo que la calificación inmediata del daño no es viable, que existen los diversos problemas desarrollados y que existe un reclamo de la población en el sentido de atenderse frente a un evento adverso, con el propósito de recuperar su salud; entonces concluyo con una interrogante:

Si unificamos el fragmentado sector salud que actualmente se encuentra en manos del Estado (FFAA, FFPP, MINSA, EsSalud, etc.), aprovechando sinergias, generando eficiencias, unificando sus presupuestos, eliminando controles burocráticos que solo generan costos y le sumamos el costo de lo que previsiblemente el Estado está dispuesto a pagar para la creación del seguro de responsabilidad; ¿acaso no estaríamos frente a la posibilidad de asegurar con una cobertura básica a toda la población? Y con ello ¿garantizar su atención médica inmediata frente a cualquier evento adverso?, ¿acaso esto no sería más sincero que el seguro de responsabilidad y el mismo fondo?

Claro todo ello, sin soslayar la posibilidad de que puedan ser resarcidos, de acreditarse el daño.

Gracias!

Lima - Perú, 24 de Febrero de 2010.